作者简介：杨登峰，南京师范大学法学院教授，博士生导师。
文章来源：《法学研究》2017年第1期。为便于阅读，已略去注释，引用请以原文为准。
摘要:在我国近年的行政诉讼实践中，对于行政行为的一些程序瑕疵，法院大量采用指正的方法加以处理，丰富了行政行为的矫正方法，亟待理论总结和提升。指正作为司法机关解决行政行为程序瑕疵的一种方法，仅于裁判理由中指出程序瑕疵之所在，但不否定行政行为的合法性，对行政行为效力也不产生任何负面影响。目前法院的指正，多以程序瑕疵未影响行政行为实体内容、未侵害利害关系人合法权益等为前提，没有划清与轻微程序违法确认之间的界限。本质上，指正是行政行为矫正方法多元化的一种表现，是人民法院在合法性审查权限范围之外对“程序不合理”与“其他行政瑕疵”的积极、灵活处理，值得肯定和推广，但必须以二者为限，不可将构成违法的程序瑕疵纳入指正范围。
对于违反法定程序的行政行为，现行法明确规定原则上要予以撤销。这一规定始于1989年制定的《行政诉讼法》第54条，后在1999年制定的《行政复议法》第28条和2014年修订的《行政诉讼法》第70条得以保留。除了撤销之外，我国现行法还例外规定了确认违法和补正两种特殊的矫正方法。确认违法意味着，对于轻微的程序违法行政行为，仅指出它的违法性，但维持其效力。确认违法判决始自《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（1999年）第57条第2款的规定，但将轻微程序违法行为纳入确认违法判决的适用范围则是2014年行政诉讼法修订后的事。该法第74条第1款第2项规定：“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，“人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”。至于补正，它意味着对于某些轻微的程序违法行政行为，行政主体可于事后补做或重做；补做或重做后，行政行为视为自始合法，不再撤销。补正在我国法律文件中出现得比较早，但迄今为止，仍然仅规定在一些地方政府制定的“行政程序规定”中。应该说，确认违法和补正都已经是对轻微程序违法行政行为的一种“从轻发落”了。但是，考查我国近年来的行政审判实践就会发现，对于某些轻微程序违法行为或者某些程序瑕疵，人民法院还经常采用一种称之为“指正”的处理方法。这种方法即便在行政诉讼法修订之后仍然被不少行政判决书所采用。指正的特点在于，仅指出行政行为所存在的瑕疵，对其责任却不予任何追究。比之于确认违法和补正，所秉持的审查政策更宽容、更灵活。可以肯定地说，指正作为一种矫正或救济方法，在我国法律、法规、规章中不曾有过规定，在我国法学领域未曾有过研究，完全是我国人民法官的发明创造。那么，这种名不见经传的指正到底所指为何，其存在与发展的正当性何在，与其他法定的矫正制度特别是轻微程序违法确认之间的关系如何，各自的适用范围多大？应该说，如果要使“指正”有理有据、规范应用，避免泛用、滥用，这些问题必须加以研究和明确。
一、作为我国人民法院“创造”的指正
很难考查清楚，我国人民法院自何时起在司法裁判文书中使用指正。这是因为，国内目前的裁判文书公开网络平台都没有能够将1989年行政诉讼法施行以来全国各地各级人民法院作出的裁判文书悉数予以上传公开，而全面地实地查阅各个法院的纸面裁判文书又力不从心。这种情况下，本文对于指正的考查和研究只能是针对现状的，而不是历史的。为了使考查的案件在地域上具有普遍性，检索基本以最高人民法院之“中国裁判文书网”公布的案例为范围。
在最高人民法院之“中国裁判文书网”上，以“指正”为关键词对2006年至2015年底公布的所有裁判文书进行检索，可以发现有4000多份裁判文书使用了“指正”概念。其中， 最高人民法院作出的裁判文书7份，高级人民法院作出的裁判文书366份，中级人民法院作出的裁判文书2296份，基层人民法院做出的裁判文书1702份；刑事案件81份，民事案件1444份，行政案件2682份；2005年至2011年每年不超过55份，2012年118份，2013年增至647份，2014年1712份，2015年1937份。从这些数字可以看出三点：第一，指正不仅在行政裁判文书中应用，在民事和刑事裁判文书同样应用，只不过在行政裁判文书中应用的比例较高；第二，考虑到“中国裁判文书网”所公布的裁判文书始于2000年，且绝大多数裁判文书是2013年后制作公布的，指正的使用频率已是非常可观。第三，指正的频率近几年明显增多，这可能与早些年“中国裁判文书网”收录的裁判文书数量少有关，但还是可以在一定程度上反映出，指正这种方法被越来越多的法官认可和使用。这三点表明，对于指正的认识首先须从综合考查刑事、民事和行政裁判文书开始。
进一步考查上述三类裁判文书，可以发现，指正主要应用于三种情形：
第一，二审法院判决对一审法院裁判文书存在的程序或其他问题予以指正。这一意义上的指正，是刑事判决书、民事判决书和行政判决书共同使用的。刑事案件如“汤某某招摇撞骗案”。二审法院指出，本案一审判决虽完整引用《刑法》第279条作为处罚依据，“但因该条第二款才为冒充人民警察依法应当从重处罚之规定，而原判在定罪后未按先认定犯罪再完整叙述相应量刑情节之方式表述冒充人民警察依法应当从重处罚，易引发歧义，故予以指正。”民事案件如“香港三力投资贸易公司与吴林春物权保护纠纷案”。二审法院认为，一审判决尽管对本案有管辖权且适用法律正确，但未就案件管辖和法律适用问题进行说明，实有不当，在此指正；此外，“一审法院将本案（案由）定为建设土地使用权纠纷不当，……本案案由应定为物权保护纠纷，在此指正。”行政案件如“正大联合（福州）经贸有限公司与福州市国家税务局稽查局税务行政处理决定案”。二审法院指出：“上诉人的起诉不符合法定条件。一审裁定驳回上诉人的起诉正确，但适用法律时将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》误引为《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，对此本院予以指正。”
第二，法院裁判时对诉讼过程中诉讼参加人的不当诉讼行为予以指正。这一意义上的指正在刑事判决和行政判决文书中都有出现，以行政判决文书居多，但在检索范围内尚未找到相关的民事判决文书。刑事案件如“张杰、刘某甲等故意伤害案”。法院指出：刘某“曾因犯故意伤害罪被判刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯同罪，但犯前罪时不满十八周岁，不构成累犯。公诉机关指控刘某甲构成累犯有误，本院予以指正。”行政案件如“唐永书与浙江省人民政府行政给付复议案”。法院指出：“被上诉人浙江省人民政府的负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款‘被诉行政机关负责人应当出庭应诉’之规定出庭应诉，本院依法予以指正。”再如“梁广昌不服巨野县发展和改革局建设项目行政核准案”。法院认为，被告作出项目核准意见后，曾于2014年3月27日通过巨野县行政审批管理系统网向社会公布，但被告未在法定期限内提交该证据，这“存有瑕疵，本院予以严肃指正。”
第三，法院对涉诉法律行为存在的法律问题予以指正。由于刑事案件主要审查被指控犯罪行为的存在性，这一意义上的指正主要出现在民事和行政判决文书中，尤以行政判决为多。民事方面的案件如“唐某诉黄某离婚纠纷案”。该案法院认为：“被告黄某殴打原告母亲黄忠会固然错误，应予批评指正，但依现有状况衡量尚不足以认定原、被告夫妻感情确实已经完全破裂。”行政方面的案件如“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案”。法院认为，被告引用法律时仅笼统地依据《政府信息公开条例》和《杭州市政府信息公开规定》，未引用具体法律条款，存在不当。但“鉴于该存在的问题，并未侵害上诉人的合法权益，本院予以指正。”
综合三种情形来看，指正具有以下一般性特征：第一，指正的主体是人民法院，是人民法院在裁判活动中使用的。第二，指正的对象主要是公权力主体的公法行为，这些公法行为或者是一审法院的裁判行为，或者是公权力主体参与诉讼的行为，或者是被诉的行政行为。第三，指正的原因在于被指正的行为存在一些违法或不当之处，但这些违法或不当情形比较轻微，对涉诉行为的实体方面没有或者不会产生影响。第四，指正的性质是告诫性而非惩戒性的，其目的在于要求受指正者再次从事其他同类活动时防范类似违法或不当情形的发生。第五，指正的效果是“下不为例”的，即被指正行为的效力不会因指正而受任何影响，被指正的行为瑕疵也依然存在。这既不同于撤销，被撤销的行政行为的各种效力会被溯及既往的予以消除；也不同于补正，经补正的行政行为的各种瑕疵将不再存在。第六，指正不是一种裁判形式，与撤销判决、变更判决、确认违法或无效判决等不同，它只是处理相关事实与法律瑕疵的一种方法，出现在裁判理由中。这些特征反映出，指正已经成为我国各级人民法院广泛采用的特殊而又独立的法律矫正方法。
可以看出，人民法院在行政裁判文书中对于行政行为所存在法律“问题”的指正，也即本文所要讨论的指正，仅是法院在三种诉讼活动中指正的一种情形；即便是局限在行政诉讼活动范围内，它也只是三种指正情形中的一种。尽管对于行政行为所存在法律“问题”的指正与其它指正具有很大的共同性，具备上述六点一般性特征，但它们毕竟关涉不同的法律部门和法律行为，有一定的差异性。这种情形下，对行政行为的指正的研究就不能停留在前述总体性考查层面上。
对于行政行为的指正的考查，本文同样以最高人民法院之“中国裁判文书网”上登录的案例为限。在“中国裁判文书网”上以“指正”为关键词对“行政案件”进行检索，从2006年至2015年年底总共有2682个行政裁判文书中使用了“指正”一词。其中，从2006年至2009年，每年少则2个，多则5个；2010年与2011年，有所增加，分别为16个和18个；2012年与2013年，有了明显增加，分别为69个和485个；2014年至2015年，更是突飞猛进，分别为1102个和1156个。从裁判法院来看，其中，最高法院裁判的为2起，各地高级法院裁判的为313起，中级法院裁判的为1437起，基层法院裁判的为930起。下面，围绕绪论部分提出的几个基本问题，在考查上述裁判文书（主要是近三年法院制作的裁判文书）的基础上，逐一揭示法院指正行政行为的瑕疵类型、特点和理由等，从而对行政行为的指正作一个理论上的梳理、分析和评判。
二、近年法院所指正的行政行为瑕疵
分析我国法院对指正的使用，可将被指正的行政行为瑕疵归纳为以下几类。
（一）对事实的非关键要素认定错误的指正
所谓对事实部分要素认定错误的指正，是指行政行为所认定事实的部分内容或要素不正确，但对这些事实内容或要素的错误认定没有或不会对行政行为的实体内容产生影响，法院从而对其予以指正的情形。例如，在“邓志春与福州市公安局晋安分局行政处罚案”中，被告对原告到北京上访的行为以“扰乱公共场所秩序”为由进行行政处罚，但其行政处罚决定书误将“非正常上访”行为发生地——“天安门地区”——认定为“中南海周边”。法院认为，该错误并不影响行政处罚决定的实体内容，遂仅予以指正。在“叶红云与杭州市国土资源局江干分局、杭州市江干区人民政府行政登记案”中，原告要求被告对其已被征收和拆除的住宅登记，被告决定不予登记。但决定书将原告住宅的位置（位于机场路以北c地块）误认为在机场路以北a地块内。法院认为，申请登记的住宅早已被依法征收且已被拆除，不论是在c地块还是在a地块，对不予登记决定不产生影响，不予登记决定并无不当，遂仅予以指正。在“马守英与杭州市人民政府政府信息公开案”中，被告对原告申请公开的政府信息以不存在为由拒绝公开。但法院查明，被告其实获取并保存有该文件。不过，法院认为，本案公开义务机关为该信息的制作机关，被告并不具有公开该文件的法定义务，不管其是否保存该信息，不予公开并无不妥，遂予以“指正”。
（二）对告知、公告错误或不完善的指正
对告知、公告错误或不完善的指正，是指依照法律规定或者正当程序原则之要求，行政机关应将有关事项告知相对人与利害关系人，或者予以公告，行政机关虽然履行了告知或公告义务，但告知或公告得不充分、不准确，未达到法定或合理的要求；不过，这些瑕疵对利害关系人行使相关程序权利未造成实际影响，或者未影响行政行为的实体内容，从而为法院所指正的情形。例如，在“胡云康与上海市闵行区住房保障和房屋管理局政府信息公开案”中，原告要求被告公开一份《批复》。该《批复》由上海市住房保障和房屋管理局制作。被告认为自己不具有公开义务决定不予公开，并告知原�...